משנת ארץ ישראל על משנה כתובות ג׳:א׳

1 פרק זה דן, בין השאר, בנערות שפותו או שנאנסו. כל ההלכות העוסקות במפותה ואנוסה מבטאות מערכת ערכים ששררה בחברה הקדומה, ואינה מקובלת כיום. בשנים האחרונות התפתחה תפיסה שונה מזו שהייתה מקובלת בחברה המסורתית בכמה מההיבטים המרכזיים של הפרשה. השינוי מתבטא בראש ובראשונה בהכרה במעמדה של הבחורה כצד הנפגע, בצורך להתחשב בפגיעה הנפשית העמוקה שלה, שהיא מעל ומעבר לנזק רגיל ואי אפשר שתימדד באותם כלים שמודדים בהם חבלה רגילה. הפתרון של התורה לחייב את האנס לשאת את המפותה או האנוסה מתאים לעולם הקדום, ומעניק לנערה הגנה חברתית ואפשרות להינשא ולחזור לחיים רגילים של אישה נשואה. במשתמע אנו שומעים שמי שהתפתתה בבגרותה בחרה בזאת בחיי זנות, כדברי יוספוס המתאר את המפתה: "משום שפיתה את הנערה לקבל על עצמה, מרצונה הטוב את החרפה הגדולה ביותר ולהעדיף את הדבר הזה על פני נשואים מכובדים..." קד' ד, 251.

2 המעיין בהלכה זו במושגים ובתובנות החברתיות המקובלות כיום עלול לתמוה האם באמת נישואים אלו עשויים להניב זוג מאושר. גם הגדרת המונח "אונס" השתנתה. התורה, ובעקבותיה פילון על החוקים ג, 78-77, מניחים שאונס הוא בכפייה גופנית בלבד, באלימות פיזית. כיום אנו מבינים שניתן לאנוס ללא שימוש בכוח, הגבול בין פיתוי לאונס לא תמיד ברור ובמשפטים רבים זה הנושא העיקרי שבית המשפט חוקר. אין צריך לומר שבחברה בת זמננו מעמד האישה בכלל שונה מזה שבחברה הקדומה, אם כי גם כיום שונה מעמדה מארץ לארץ ומחברה לחברה.

3 על כן אין זה נכון, לדעתנו, לשפוט את ההלכות במשקפי התובנות בנות זמננו תובנות שעדיין שונות בחלקי החברה השונים. זאת ועוד, אין גם צורך בנימה אפולוגטית ובהתאמת התפיסות הקדומות כך שתתאמנה לתובנות ולמוסר החברתי המקובל כיום. אנו יכולים לקבוע שיחסית לעולם הקדום יש בדברי חכמים יותר התחשבות באישה והגנה עליה. אין בה פתח פתוח להגנה עיוורת על כבוד המשפחה על ידי רצח הבחור ו/או הבחורה. יש בהלכה היהודית התרחקות מפסיקה על ידי שמועות ולינץ' ציבורי. כמו כן, ישנן תמורות משמעותיות בין תקופת המקרא ובין העולה מספרות חז"ל בעניין זה. אך אין צורך לעוות את הכתובים ואת המקורות החז"ליים כך שיתאימו לתפיסותינו.

4 יוספוס מקדיש לנושא פִסקה קצרה: "מי שחילל נערה שנארסה לאחר. אם פיתה אותה ולקחה ברצונה הטוב לחלל ימות יחד איתה... ואולם אם התנפל עליה אי שם לבדה ואינסה באין שם אדם במקום שיוכל לעזור לה ימות הוא לבדו. ומי שחילל בתולה שלא נארסה עדיין ישאנה לאשה ואם אין רצונו של אביה שתינשא לו ישלם חמישים שקל שיקלוס – σίκλοθσ קנס העלבון" קדמוניות ד, 252-251. יוספוס מגדיר את 50 השקלים קנס על עלבון, ולפי ההקשר סופג העלבון הוא האב, או נכון יותר המשפחה. אין הוא קושר את חמישים השקלים למאתיים הדינרים ורואה בסכום זה קנס מיוחד, פיצוי לעלבון. לבד מהמקרה שבו על הנערה למות בשל שיתוף הפעולה שלה, במקרים האחרים הבירור הוא בין הגבר למשפחת הבת האב, והחברה או הבת אינם שותפים. עם זאת, יוספוס אינו מסתיר את יחסו החברתי-מוסרי לגבר הפוגע, או לאישה שבחרה בחירת עולם בחיי זנות. בדרך דומה מפרש בעל תרגום יונתן, שהוא כבר חלק מספרות חז"ל, שדמי הקנס הם "דמי בהתה", דמי בושתה. אמנם כאן הדגש הוא על העלבון של הנערה, אך שוב אין זה תשלום עבור נזק כספי. חז"ל קושרים, כאמור, את חמישים השקלים עם הכתובה, שכן בשני המקרים מדובר באותו סכום. קשה לדעת מה קדם למה. האם פירשו חכמים שהקנס שבמקרא הוא דמי הנזק שנגרם לה, ולכן קבעו בכתובה 200 זוז שקל הקודש שווה 4 זוזים, או שמא להפך, קודם כול קבעו חכמים שהכתובה 200 מנה, ואז קבעו שאותו סכום המופיע בתורה הוא תמורת הכתובה. ייתכן גם כי הם הבחינו בזהות שבין הסכום שבתורה והסכום של הכתובה ולפיכך פירשו או דרשו שהאחד הוא כנגד האחר. מכל מקום לפנינו שתי עובדות, ותפיסה משפטית שהיא גם קושרת את שני הסכומים.

5 פירוש כזה מעלה את האפשרות שהסכום ה"מקודש" של מאתיים זוז לא נקבע מתוך ניתוח רֵאלי-כלכלי של צורכי האישה, וגם לא מהנוהג הכלכלי הקיים, אלא הוא ניתוח ספרותי של דברי התורה. אם זה כך הרי שזה סכום תאורטי-ספרותי, שכן לאמִתו של דבר השקל המקראי אינו זהה לשקל הצורי של ימיהם.

6 חמישים השקלים מוגדרים מבחינה משפטית כ"קנס", כלומר הענייה שבישראל והעשירה זכאיות לאותו סכום, והעני שפגע חייב בו כמו בן העשירים. לעומת זאת, מאתיים זוז בכתובה הם סכום מינימום ונהגו להגדילו להלן פ"ד מ"ד, איש כמתת ידו לבִתו, וכנוהג תת-החברה שהוא שייך לה. אם כן, יש בכך ערעור על הקשר בין חמישים השקלים לבין מאתיים הדינרים, שהם לפי המשנה הביטוי הכספי של בתולי הנערה לכן אלמנה וגרושה זוכות למנה בלבד. בת כוהן זוכה לכתובה גבוהה יותר 400 זוז, אבל אם פותתה היא זוכה לקנס ככל האדם ולא כשווה ערך כתובתה. נמצאנו למדים שהקישור בין קנס הפיתוי לבין הביטוי ה"ערך" הכספי של הבתולים בעצם איננו כה פשוט. דמי הבתולים אינם "קנס" קבוע, ואילו תשלום המפותה הוא קנס. מבחינה משפטית וציבורית נתפסים חמישים השקלים, אפוא, כקנס על העלבון, ולא כפיצוי כספי לבתולים.

7 לא מן הנמנע, אפוא, שהמערכת התנאית קנס על פיתוי = ערך הבתולים = כתובה היא הסבר משני בלבד. שני הסכומים נועדו בעצם לבטא ערכים שונים האחד קנס שגובהו שרירותי, והוא פיצוי על העלבון, והאחר את הערך הכלכלי של ה"בתולים" הנמדד בשווי הכתובה שביכולתה להשיג מאתיים מנה, ופרשנות חכמים היא שהביאה אותם להיות זהים מבחינה כספית. או לחילופין, אלו סכומים נפרדים אך גובהו של האחד השפיע על גובהו של האחר.

8 מכל מקום, לפי ההלכה במשנה דמי הקנס קבועים, ואילו דמי הבושת אינם קבועים זו מחלוקת תנאים – להלן מ"ז. על כן, בסופו של תהליך הפרידו חכמים בין הקנס לבושת, וראו בדמי הקנס פיצוי לערך הכלכלי-חברתי של הבתולים שאבדו. אבל יוספוס ויונתן מעידים שהיו גם תפיסות אחרות, משפטיות פחות, שקישרו בין קנס לבושת. את דברי יוספוס ניתן לתלות בהלכה כיתתית, ואת דברי תרגום יונתן יש לפרש כביטוי עממי לא מדויק.

9 בספר דברים כב כח-כט אנו קוראים: "כי ימצא איש נערָ בתולה אשר לא אֹרשה, ותפשה ושכב עמה ונמצאו, ונתן האיש השֹכב עמה לאבי הנערָ חמשים כסף ולו תהיה לאשה תחת אשר ענהּ, לא יוכל שלחה כל ימיו". תשלום חמישים הכסף, שהם מאתיים דינר, הסכום של הכתובה לבתולה, מכונה במשנה "קנס". משנה א פותחת בהגדרת הנערות אשר חל עליהן דין זה.

10 אילו נערות שיש להן קנס – "אילו" או "אלו" ברוב הנוסחאות, ויש אף: "ואלו" או "ואילו". בראש פרק לרוב: "אלו", אך לעתים נוספה וי"ו בתחילת המילה לא כחיבור אלא להדגשה.

11 האונס אישה חייב בקנס וצריך לשאת אותה לאישה אם היא מסכימה. המשנה מונה שורה של נערות פסולות לנישואין או אסורות לבועלן אשר האונס אותן חייב בקנס אף שהן אסורות בנישואין. התלמוד הבבלי כט ע"א פותח בשאלה: "הני נערות פסולות אית להו קנס, כשירות לא? הכי קאמר: אלו נערות פסולות שיש להם קנס". כלומר, משנתנו שנתה את המקרים החריגים, הדורשים הבהרה, והניחה כפשוטה את חובת הקנס לנערה "כשרה". זו דוגמה מובהקת לתופעה רחבה במשנה: הדין הבסיסי המתואר בתורה אינו מוזכר במשנה, והמשנה דנה במקרים המורכבים יותר ובפרטי הדינים. הסוגיה בבבלי שם מציעה את דברי המשנה: "נערה אִין", כלומר כך נערה מי"ב שנה, אבל "קטנה לא. מאן תנא? אמר רב יהודה אמר רב: רבי מאיר היא, דתניא: קטנה מבת יום אחד ועד שתביא שתי שערות יש לה מכר ואין לה קנס, ומשתביא שתי שערות ועד שתיבגר יש לה קנס ואין לה מכר, דברי רבי מאיר. שהיה רבי מאיר אומר: כל מקום שיש מכר אין קנס וכל מקום שיש קנס אין מכר. וחכמים אומרים: קטנה מבת שלש שנים ויום אחד ועד שתיבגר יש לה קנס". אף דברי הירושלמי בהלכה ט של פרקנו קרובים לכך. במשנה ח נאמר: "כל מקום שיש מכר אין קנס וכל מקום שיש קנס אין מכר, קטנה יש לה מכר ואין לה קנס; נערה יש לה קנס ואין לה מכר", והירושלמי אומר על משנה זו: "רבי חייה בשם רבי יוחנן, דרבי מאיר היא. ברם כרבנין יש מכר וקנס כאחת" כז ע"ד, וזו אמנם ברייתא בתוספתא פ"ג ה"ח. ברם, אין הירושלמי אומר זאת על משנתנו. ייתכן אף לומר שלפשוטה של משנה היא לא דנה האם יש קנס לקטנה. בתורה נאמר "כי ימצא איש נערָ", ומשנתנו מונה נערות הנכללות בהלכה זו, והמשנה שלאחריה מונה נערות שאין להן קנס, ואינה מפרטת את גילן של הנערות. קביעה זו לא נידונה אלא במשנה ח, שהיא אמנם כמשנת רבי מאיר.

12 הבא על הממזרת – נערה שנולדה מאחת העריות, "שאין ממזר אלא משאר בשר" תוס', יבמות פ"ו ה"ט, ונחלקו חכמים מאילו איסורי עריות הוולד ממזר. יש שסברו שכל שאר שהוא אסור כדעת רבי עקיבא, יש שהורו שרק שארי בשר שהם בכרת בידי שמים רבי שמעון התימני, ויש שלימדו ש"כל שחייבים עליו מיתת בית דין" רבי יהושע. המשנה המביאה דעות אלה יבמות פ"ד מי"ג קובעת, באופן יוצא דופן, כי הלכה כרבי שמעון התימני. הבא על הממזרת עובר בלאו, ועל כן לוקה. בשני התלמודים ירו', כז ע"ב; בבלי, לג ע"ב נאמר שמשנתנו כרבי מאיר שסובר משנה, מכות פ"א מ"ב שאדם שעבר עברה שיש עליה תשלומין ועונש מלקות – לוקה ומשלם, ואינו נפטר מתשלום אף על פי שלוקה, "וחכמים אומרים כל המשלם אינו לוקה" שם שם. דעת חכמים שנויה בסתם במדרש ההלכה, "יכול יהא לוקה ומת? תלמוד לומר 'כדי רשעתו' – אין לוקה ומת. יכול יהא לוקה ומשלם? תלמוד לומר כדי רשעתו אין לוקה ומשלם" ספרי דברים, רפו, עמ' 303 ומקבילות. התלמודים רואים בכך מחלוקת עקרונית ומסבירים משניות אחדות כתלויות במחלוקת זו כגון שבועות פ"ג מ"ו; ירו', שם לה ע"ד; תרומות פ"ז מ"א, ירו', שם מד ע"ג.

13 ועל הנתינה – "ממזר" הוא הגדרה כללית, ותנאים נחלקו, כאמור, בדבר היקפו של המונח. "נתין" הוא מונח עמום יותר; הוא נזכר פעם אחת במקרא במסגרת רשימת עולי הגולה שייחוסם מפוקפק, ואפשר להבין שהנתינים הם עבדים שניתנו ללוויים או לכוהנים עזרא ח כ. שני התלמודים הבינו שהם מצאצאי הגבעונים: "נתינים – דוד גזר עליהם, שנאמר: 'ויקרא המלך לגבעונים ויאמר אליהם והגבעונים לא מבני ישראל המה' וגו' " בבלי, יבמות עח ע"ב. כלומר, הנתינים הם צאצאי עבדים ארמיים שהשתקעו בישראל. אבל בהמשך הסוגיה: "דוד גזר עליהם? משה גזר עליהם, דכתיב 'מחוטב עציך עד שואב מימיך' " שם עט ע"א. אם כן, אלו צאצאי המצרים שעלו עם בני ישראל ממצרים. בהמשך הסוגיה: "בימי רבי בקשו להתיר נתינים, אמר להם רבי: חלקנו נתיר, חלק מזבח מי יתיר? ופליגא דרבי חייא בר אבא, דאמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן: חלק עדה לעולם אסור, חלק מזבח, בזמן שבית המקדש קיים – אסור, אין בית המקדש קיים – שרי" שם עט ע"ב. אם כן, כל מרכיבי הסוגיה מסכימים שהם עבדים, ונראה שאלו היו עבדי המקדש. לאחר החורבן איבד כבר המונח "עבדי המקדש" את משמעותו. היו, אפוא, אנשים שזיהוים וייחוסם מפוקפק, סיפרו עליהם שהם אינם בני ישראל מקוריים אלא עבדים זרים, אבל כיום בימי חכמים היה כל הייחוס הזה וירטואלי בלבד. בימי בית שני איננו שומעים על עבדי המקדש, אף שמקורות רבים ומגוונים מספרים על דרכי ניהולו. כמו כן, מובן שגם אם היו כאלה לא היו יכולים לבצע אלא תפקידים משניים ביותר, שהרי אסור היה להם להיכנס למקדש גופו. בסוגיה אחרת מניח הבבלי שהנתין "גדל עמנו בקדושה" בבלי, הוריות יג ע"ב, אם כן הם השתקעו בחברה היהודית בפועל. לכאורה כל המערך קשה. אם הם השתקעו בישראל הרי שייחשבו כגרים. כיום בימי חכמים הם בוודאי אינם במצב של עבדות, אם כן למה שלא ייחשבו כגויים רגילים, ואם הם מתנהגים כיהודים מדוע שלא ייחשבו כגרים? בימי תנאים לא היה גיור מסודר. אדם קיבל על עצמו גרות בינו לבין עצמו. רק האמורא רבי יוחנן קובע לראשונה שהגר צריך לקבל עליו את שמירת היהדות ומצוותיה בפני שלושה בית דין, אבל לאו דווקא בית דין של חכמים, והגמרא מסיקה הלכה זו ממעשה של שני אמוראים חשובים בבלי, יבמות מו ע"א-ע"ב; מז ע"א. אמנם ה"קבלה" חייבה פעולות של ממש מילה, טבילה והבאת קרבן, אבל מה מנע מנתינים אלו שכבר השתקעו בחברה בישראל להתגייר? גם הפרשנות שהם היו עבדי מקדש בעייתית, ולא ברור כיצד המקדש מפעיל עבדים כאלה.

14 הירושלמי אינו מבהיר את השאלה. משמע ממנו שהנתינים נחשבו ל"פסולי עבדות" כז ע"א, וגם הוא מניח שאלו צאצאי הגבעונים ירו', קידושין פ"ד ה"ד, סה ע"ב; סנהדרין פ"ו ה"ז, כג ע"ד.

15 כאמור, לפי הבבלי רצו בימי רבי לקרבם והרעיון נדחה. הירושלמי קידושין פ"ד ה"א, סע ע"ג מתאר מסגרת זמן אחרת לרצון לקרב את הנתינים – לפי מסורת אחת בימי רבי אלעזר בן עזריה, כלומר בדור יבנה, ולפי מסורת אחרת בימי רבי אלעזר. סביר להניח שהכוונה לרבי אלעזר סתם שבמקורות התנאיים, הרי הוא רבי אלעזר בן שמוע, מתלמידי רבי עקיבא.

16 מעתה עלינו לשאול האם הכירה החברה היהודית הלכה למעשה אנשים שנחשבו לנתינים כלל ועיקר. בפועל לא שמענו סיפורים ומעשים על נתינים.

17 בימי חכמים כבר לא היו אנשים שהואשמו במוצא של נתינים. זו, אפוא, סכמה תאורטית הבאה לתאר גויים דוברי ארמית שהשתקעו בישראל ומשולבים בחיי העם, אך אינם יהודים ממש. ייתכן שהרקע הרֵאלי שונה לחלוטין. בימי החשמונאים התחוללה תנועה של גיור המוני. הארמים, האדומים ובני שבטים אחרים כגון היטורים שחיו בשטחים שנכבשו בידי הצבא החשמונאי נספחו לעם ישראל ללא טקסי גיור מסודרים. ייתכן שצאצאיהם שמרו במשך דורות על ייחוד מסוים, והחברה היהודית הסתייגה מהם. הטענה הייתה שהם התקבלו לעם ישראל בדרך מפוקפקת מצד אחד, אך לא שמרו על דיני נישואים וגירושין, ומי יודע כמה פסולי משפחה התהוו ביניהם. בימי רבי או בדור יבנה ניסו לבטל הגדרה זו, ונמנעו מכך מסיבות שלא נכתבו. הטיעון שהם עבדי המקדש הוא כמובן עילה בלבד. להערכתנו הדיון היה כבר עקרוני, ורצו לתת בו גושפנקה חוקית למצב הקיים; מעמד הנתינים כבר לא היה קיים, ובימי תנאים כבר לא היה על מי ליישם את ההלכה למעשה.

18 ועל הכותית – שומרונית. השומרונים נקראים בספרות החכמים בשם "כותים". הכותים נזכרים הרבה בתחומי הלכה רבים. השאלה אם כותי כישראל או כגוי חוזרת ונדונה, ואף נאמר כי חלו שינויים בעמדת החכמים בהמשך הדורות. רש"י ופרשנים נוספים פירשו שמשנתנו מנתה את הכותים משום ש"גירי אריות הן" על הבבלי, כט ע"א, כלומר התגיירו משום פחד מפני האריות כמסופר בספר מלכים ב יז כה, וגרי אריות אינם גרי אמת ונחשבים כגויים ועל כן חל איסור נישואין עמהם. כבר תמהו בעלי התוספות תוספות לדף כט ע"א, ד"ה ועל הכותית והרא"ש בתוספותיו לבבלי כט ע"א על פירוש זה, שאם "גרי אריות" הם, הרי שהכותית נחשבת כנכרית וממילא אין לה קנס, שכן אין קנס לנכרית ראו בבלי, יבמות יא ע"א. עוד תמהו: משנתנו, כפי שהתפרשה לעיל, היא כרבי מאיר, ורבי מאיר הרי רואה בהם גרי אמת משנה, נידה פ"ז מ"ג; בבלי, בבא קמא לח ע"ב. התלמוד הירושלמי כז ע"א מפרש שמשנתנו אמנם סבורה שכותי כישראל, אך קיים איסור נישואין של כותים מפני שהם אינם מקפידים ביחוסם: "משום מה הן פסולין? לא משום גוי ועבד. גוי ועבד הבא על בת ישראל הוולד ממזר, וממזרת יש לה קנס". בחינה שיטתית של הלכות חז"ל בנוגע לכותים מלמדת שבדורות האמוראים חלה החמרה גדולה ביחס אל הכותים. התאוריה שהם "גרי אריות" אמנם מיוחסת לתנאים, אבל היא מופיעה רק בספרות האמוראית. היחס המסתייג מהכותים מחריף והולך, וההחרפה איננה נובעת מסיבות משפטיות פורמליות אלא מרצון להתרחקות ועוינות חברתית-דתית. אמנם הקביעות מנוסחות כהלכות משפטיות, אך הן לא נבעו מנימוק משפטי כגון שגיורם מפוקפק אלא מיחס חברתי עוין.

19 במקורות התנאיים אין דיון ישיר במעמדם של השומרונים, והמידע על כך עקיף. במשנת קידושין מוצג הכותי כ"ספק": "ואלו הן הספיקות שתוקי אסופי וכותי" פ"ד מ"ג; תוס', פ"ה ה"א. שתוקי ואסופי הם ספק מפני שמוצאם המשפחתי אינו ידוע: שתוקי הוא מי שמכיר רק את אמו, ואסופי אינו מכיר את שניהם. מתוך ההקשר משמע שהספק הוא ספק עובדתי, הכותים הם אפוא ספק יהודים. המשנה קובעת שיהודי מנוע מלהתחתן עִמם, אך האיסור הוא ברמה של ספק. גם במשנתנו הכותים הם פסולי חיתון, ואף על פי כן הבא על כותית באונס או בפיתוי חייב קנס. עם זאת, המשנה מעידה שהכותית היא חלק מהחברה היהודית, שהרי הנכרייה אינה מופיעה ברשימה כלל. דיוני התלמודים למשנה חושפים פן מורכב יותר. בתלמודים ירו', כז ע"א; בבלי, כט ע"ב מתנהל דיון האם נשים אלו הן בבחינת "אישה הראויה לו", מונח המציין את הנשים הרגילות שאדם מישראל יכול לבוא עִמן בקשרי נישואין. השאלה היא האם חייב בקנס אף בחלק מהמקרים שבהם אינה ראויה לו, או שמא כל אלו נחשבות כנשים ראויות משום שבמקרים חריגים הן ראויות לנישואים ממזר עם ממזרת וכיוצא באלו. הסיכום הוא שאלו אינן "ראויות לו", ולכאורה גם הכותית נמנית עם אלו שאינן ראויות לקשרי נישואים. אלא שדיוני התלמודים מבטאים פן מאוחר יותר. רשימת הנשים שאינן "ראויות לו" מופיעה במקבילות רבות, לצרכים הלכתיים שונים. היא כוללת את הממזרת ואת הנתינה, אך רק במשנתנו נמנית גם הכותית ברשימה. אם כן, הרשימה במשנתנו אינה כוללת נשים הראויות לו אלא נשים שנישואים עמן פסולים, ואף על פי כן האונס גורר אחריו קנס, משום שניזוקו. הכותית נחשבת, אפוא, לבת ישראל שנישואים עמה פסולים, אך היא עדיין חלק מהחברה היהודית.

20 זאת ועוד. המינוח שהירושלמי נוקט בו, "כותי כישראל", נאמר רק לעניין מצומצם וספציפי, אבל התלמודים נטו לפרשו כמחלוקת כללית ועקרונית. על כל פנים התלמוד חש, וכנראה בצדק, שהמשנה רואה בכותית חלק מהחברה היהודית, אך פסולת נישואים. בעקיפין יש כאן הכרה בכך שבנות הכותים שומרות על צניעותן ולכן אבדן הבתולים יש בו נזק.

21 כבר הערנו, במהלך פירושנו לפרק הקודם, שבדיני ייחוסין שני מרכיבים. הראשון הוא המרכיב ההלכתי-פורמלי, שם כאמור כותית כישראלית. אבל המרכיב השני, החברתי-עממי, היה לא פחות חשוב. מבחינה חברתית הכותית נתפסה כפגומה, גם אם פורמלית הייתה כיהודית.

22 במקורות האמוראיים אנו מוצאים גישה שונה הנמסרת בשם תנאים. שני התלמודים דנים במעמדם של הכותים. בתלמוד הבבלי מוצגת מחלוקת האם הכותים הם גרי אריות. מי שאומר שהם גרי אריות עמדה המובאת בדברי רבי נחמיה, והתלמוד מייחסה גם לרבי ישמעאל מתכוון שגיורם פסול ועליהם להתגייר מחדש, ומי שאומר שהם גרי צדק מתכוון שהם גרי אמת. שתי הדעות הללו מנוגדות למשנה שלנו, שכן לפי שתי הדעות אין הכותים אלא בבחינת "ספק". יתר על כן, משנתנו מציגה את הכותית כפסולת חיתון כמו ממזרה אך לא כפסולה בשל גיור לקוי, אחרת היה דינה לפחות כנכרייה. המחלוקת הנזכרת מצויה, כאמור, בסדרת מקורות אמוראיים, והיא מובאת בהם לעתים כהסבר אמוראי למחלוקת תנאית אחרת. מחלוקת זו אינה נמצאת במקורות תנאיים, וספק רב אם מותר לראות בה דעה תנאית. זאת ועוד. המונח "גרי אריות" וההנחה שגרי אריות אינם גרים אינה כה פשוטה. המונח כולו מופיע רק במקורות אמוראיים, והדעה שגרי אריות אינם גרים מופיעה רק בהם, אם כי היא מיוחסת לרבי נחמיה התנא במאמר שספק אם הוא חלק מברייתא, ואילו רב חולק על עמדה זו וסובר שהם נחשבים כגרי אמת. כלומר, גרי אריות הם גרי אמת, ללא קשר מיוחד לשומרונים בדווקא. לאור העובדה שדברי רבי נחמיה מובאים במקורות שקדמותם עומדת בסימן שאלה, קרוב יותר לומר כי העמדה השוללת את מעמדם של גרי האריות כגרי אמת הופיעה רק בשלהי תקופת האמוראים.

23 על כן, לדעתנו המחלוקת האם הגיור שנעשה לשומרונים בעבר תקף או לא מבטאת את המשך השתלשלות ההלכה, ואת המגמה לפתור את הספק כפי שהיה מקובל בימי התנאים. המחלוקת האמוראית על הגיור שעברו שומרונים ועל תקפות גיור זה היא ביטוי למתח הקיים בעניין זה בספרות התנאית. המתח התנאי מתבטא במעמד הלכתי של ספק, ואילו האמוראים מעמידים שתי אלטרנטיבות עקרוניות להגדרת מעמד הכותים.

24 מאוחרת עוד יותר היא העמדה שמציגה מסכת כותים: "מפני מה הכותים אסורים לבוא בישראל..." מסכת כותים פ"ב, עמ' 66. כאן, ובמקורות אמוראיים נוספים, האיסור כבר מוחלט וניתנים לו נימוקים שונים, רובם נימוקים משניים, כגון שנתערבו עם כוהני במות או "לפי שאין בקיאין בתורת קידושין וגירושין" ונימוקים דומים בבלי, קידושין עו ע"א; ירו', גיטין פ"א ה"ה, מג ע"ג.

25 הבא על הגיורת ועל השבויה ועל השפחה שניפדו או שנתגיירו או שנשתחררו פחותות מבנות שלוש שנים ויום אחד – שכולן בחזקת בתולות. אף אם הן נבעלו בהיותן בשביין או בעבדותן דינן כבתולות ויש להן קנס, וכמות ששנינו לעיל בפ"א מ"ב: "הגיורת והשבויה והשפחה שניפדו או שניתגיירו או שנשתחררו פחותות מבנות שלוש שנים ויום אחד כתובתם מאתים". המשנה מדגישה שהן זכאיות לקנס מכיוון שהן כמי שיש להן "בתולין", אבל מי שאין לה בתולין אינה זכאית לקנס, כפי שנראה במשנה הבאה.

26 הבא על אחותו ועל אחות אביו ועל אחות אמו ועל אחות אשתו – כשהן נערות בתולות. כל אלו הן איסורי עריות המנויות בספר ויקרא יח ט-יג. כל אלו יש להן קנס, כפי שמשנתנו מנמקת להלן.

27 ועל אשת אחיו ועל אשת אחי אביו – שנתקדשו להם ונתגרשו או נתאלמנו מן האירוסין ועדיין הן בחזקת בתולות. כפי שנראה להלן יש החולקים על הלכה זו. מכאן שיש גם הבדל בין מעמד הנישואים עם נשים אלו למעמד הנישואים עם ממזרת ונתינה; נישואים עם ממזרת ונתינה אסורים אך תופסים, ונישואים עם עריות כנראה אינם תופסים, כפי שעולה ממקורות אחרים.

28 ועל הנדה – נערה בימי וסתה, יש להן קנס אף על פי שהן בהכרת – איסורי עריות אלו הם חייבי כרת ויקרא יח ט-יט; כ יז-כא; משנה, כריתות פ"א מ"א, אך אין בהן מיתת בית דין. סדר חייבי כריתות שמונה משנתנו ערוך באותו סדר במשנת מכות פ"ג מ"א ובכריתות פ"א מ"א, אלא שבמשנת כריתות הוא ערוך כדי למנות את חייבי הכריתות ובמשנת מכות כדי ללמדנו שהם לוקים, שכן "כל חייבי כריתות שלקו נפטרו ידי כריתתם" שם פ"ג מט"ו. רשימת העריות במסכת כריתות ארוכה יותר, וכוללת איסורי עריות רבים שאינם במשנתנו ובמשנת מכות. העבֵרות החסרות במשנתנו ובמשנת מכות הן אלה אשר משנת סנהדרין מונה בין חייבי מיתות בית דין. מכיוון שמשנתנו עניינה בהבחנה בין מיתות בית דין ובין כריתות, אין היא מביאה את המקרים שבהם יש כפילות או הבדלי מסורת באשר לעונשים. נעסוק בכך בהרחבה בפירושנו למשנה הבאה.

29 בתוספתא שנינו: "רבי נחוניא בן הקנה אומר: הבא על אחותו, ועל אחות אביו, ועל אחות אמו, ועל אחות אשתו ועל אשת אחיו, ועל אשת אחי אביו, ועל הנדה, אין להן קנס. וכן היה רבי נחוניא בן הקנה אומר: יום הכפורים הרי הוא כשבת לתשלומין" פ"ג ה"ה. החלק השני של ברייתא זו, על יום הכיפורים שהוא כשבת לתשלומין, חוזר ונשנה בתוספתא מגילה פ"א ה"ז; בבא קמא פ"ז הי"ח, עמ' 360, בתלמוד הירושלמי כז ע"ג; תרומות פ"ז ה"א, מד ע"ב ובתלמוד הבבלי. כפשוטו המשפט השני "יום הכפורים הרי הוא כשבת" הוא הסבר לעמדתו של רבי נחוניא, כפי שנראה להלן. ההלכה על הבא על העריות אינה אלא בתוספתא שלפנינו. רבי נחוניא חולק על משנתנו. לפי הסוגיה בירושלמי רבי נחוניא פוטר מן הקנס בבא על העריות אך מחייב קנס בבא על אחות אשתו ובבא על הנידה, מפני שיש להן היתר לאחר איסורן לאחר מות אשתו ולאחר ימי נידתה, ואינן דומות לאיסור ביום הכיפורים שאיסורו אינו בטל. לפי הסוגיה בבבלי רבי נחוניא חולק על כל ההלכות שבמשנתנו ופוטר מן הקנס כל חייבי כריתות.

30 נראה כי המחלוקת המוצעת בין משנתנו ובין רבי נחוניא בן הקנה נוגעת בהבחנה היסודית העומדת בבסיס משנתנו והמשנה שאחריה. כפי שנראה להלן, ההבדל בין המקרים השנויים בשתי המשניות הוא בכך שבעריות שבמשנה א העונש הנו כרת ואילו העריות שבמשנה ב דינן מיתת בית דין. דעת המשנה היא כי במקרה של מיתת בית דין אין תשלום של קנס אין אדם מת ומשלם – בבלי, לג ע"ב לעומת מקרה של כרת ומיתה בידי שמים שבו יש תשלום. רבי נחוניא בן הקנה חולק על הקונספציה הזאת, כפי שמציעים התלמודים, וקובע שאף במקרה של מוות שאינו בידי ערכאה אנושית אין האדם משלם. ניתן להציע כי לפי דעת משנתנו, השלטת בין התנאים, בית דין אנושי אינו יכול להטיל שתי סנקציות על עברה אחת, אך ערכאה אנושית יכולה להטיל סנקציה כאשר הסנקציה השנייה מובטחת על ידי בית דין של מעלה. רבי נחוניא בן הקנה סובר, לעומת זאת, כי אין הבדל בין שני סוגי הערכאות ומעמד שניהם שווה. המשנה מבחינה, ספרותית, בין אלו שהנישואים עמן תופסים ממזרת, נתינה, כותית; גיורת, שבויה ושפחה לבין אלו שהנישואין עמן אינם תקפים העריות. עם זאת היא כוללת נערות משתי קבוצות אלה ברשימת הזכאיות לקנס, כל עוד אין על הבא עליהן מיתת בית דין כאלה שבמשנה ב. אולם התלמוד הבבלי מציג שתי עמדות תנאיות אחרות: " 'ולו תהיה לאשה' – שמעון התימני אומר: אשה שיש בה הויה; רבי שמעון בן מנסיא אומר: אשה הראויה לקיימה" בבלי, כט ע"ב. הבנת הבבלי היא שלפי רבי שמעון בן מנסיה גם ממזרת ונתינה אין להן קנס, שכן אין ראוי לקיימה. כמו כן, עמדת רבי שמעון התימני בעיני הבבלי היא כי הנשים המנויות בסיפא עריות לא יהיה להן קנס. דרשה דומה מצויה להלן מ"ה ושם אין היא עוסקת בקנס, אלא רק בשאלה האם האנס רשאי חייב לקיים את מי שנישואים עמה פסולים. רק העמדת הסוגיה מציגה את הדרשה כחולקת על משנתנו. אף בירושלמי הובנו דברי רבי שמעון בן מנסיא כמתייחסים לא רק לשאלת הנישואין שלאחר האונס אלא לזכאות לקנס. אולם, דרשה תנאית מפורשת בתחום זה אינה בנמצא. על כן, ספק רב אם אכן לפנינו דעה תנאית החולקת על המשנה בנקודה זו, ונראה כי הדרשה, במקורה, הייתה לענין אחר. אבל הבבלי הבין את הדרשה כחולקת על משנתנו מתוך הבנה כי

31 עיקרון אחד חורז את פרשת האונס, ואישה שאינה נכללת בדין זה כלל לא יחול עליה דין האונס. זאת לעומת דעה אמוראית הפוכה המוצגת בבבלי ריש לקיש שלפיה אין קשר בין הזכות לקנס לבין חובת הנישואין עם הנאנסת.

32 רבי נחוניא בן הקנה סבור שהבא על העריות אין לה קנס. הנימוק לכך הוא משפטי, משום שכרת הנו כמיתה בידי אדם. כלומר, איסור כרת הוא עונש חמור ואין להעניש את האנס בעונש נוסף. נימוק זה יופיע גם במשנה להלן. לאמִתו של דבר התוספתא איננה קובעת שזה נימוקו של רבי נחוניא אלא מקשרת בין ההלכות במילית "וכן", ועדיין יש מקום לטעון כי אלו הלכות נפרדות, שתיהן קובעות דין כרת ועוסקות בהשלכותיו, אבל אין ביניהן קשר של סיבה ומסובב. אך אם כן יש קושי בהבנת עמדתו של רבי נחוניא. בכל אופן, לשתי העמדות התנאיות יוצא שיש כאלה שיש עמן איסור נישואין והנערה אינה מקבלת קנס. במקרה רגיל מובטח לנערה פיצוי מה בצורת חתונה עם האונס. הבא על בת אחותו אינו יכול לשאתה, ואם גם קנס אין לה הרי שהיא יוצאת קרחת מכאן ומכאן. בתורה הקנס צמוד לכך שהאב ימאן לתת את הבת לאנס שמות כב טז-יז, על כן אם אין מיאון אין גם מקום לקנס. לנשים אלו אין אפשרות לנישואין וממילא גם לא לסירוב של האב, ולכן יש מקום לביטול הקנס. כך דורש הירושלמי כז ע"א. ברם, ספק אם יש לראות בטיעון זה הסבר לוגי, שהרי לפי תפיסת חכמים גם את הממזרת אסור לשאת, ולפיכך צריך היה שלא יהא לה קנס. אין זאת אלא שהקנס אינו תלוי באפשרות חוקית לנישואין, אלא רק בשאלה של מהות העונש. הירושלמי כז ע"א-ע"ב מתחבט בשאלות אלו ומנסה לנסח הבחנה משפטית מדוע ממזרת למשל שונה מאיסורי עריות. ספק אם יש להלכה הסבר הגיוני ועדיף לראות בעמדתו של רבי נחוניא ביטוי לחלוקה משפטית, אף שמבחינתה של הנערה אין הבדל בין המקרים. לו היה עונש המוות איום בפועל בחברה התנאית, ולא במקרים נדירים, היה טעם לפטור את הגבר מעונש כספי. ברם, מאחר שכל מערכת דיני המיתה הייתה כבר בבחינת אות מתה, הרי שלמעשה מבחינתה של הנערה אין הבדל בין כרת ובין מיתה. שיקול מוסרי זה נדחה בפני העמדה המשפטית העקרונית.

33 משנתנו לא דנה אלא בקנס אשר חייבים בו גם המפתה וגם האונס, ולהלן במשנה ד בפרקנו סודרת המשנה "מה בין האונס למפתה". סיכום ההלכות במשנה ובתוספתא ובמשנה הבאה מובא בטבלה.

34 נישואים פסולים

35 כאמור, כל שאלת תקפות הנישואין ומעמד הוולד אינה חלק מהדיון במשנה. התלמודים, בדרכם המשפטית השיטתית, סברו שעצם העיסוק בפסולי נישואין מחייב התייחסות גם לשאלות אלו. עם זאת, השאלות עצמן נידונות בספרות התנאית.

36 אסורים, אך תופסים תוספתא – תופסים בהסתייגויות אין קנס

37 בבלי – יש קנס תוספתא –

38 אין קנס